1.    Brevi cenni sul diritto di partecipazione nell’ordinamento comunitario 

L’ “Odissea” della partecipazione nell’Unione Europea inizia nel 1974 con il Programma di azione sociale e con il Libro Verde del 1975 sulla partecipazione dei lavoratori e sulla struttura della società nella Comunità Europea; infatti, nell’ottica comunitaria, la partecipazione dei lavoratori è sempre stato il fine delle sue iniziative. A tal proposito, l’Unione Europea, ha sempre avuto chiaro che parlare di partecipazione alla gestione delle imprese significa fare riferimento alla forma c.d. “classica o forte”, di matrice tedesca, la più completa e fondata su un doppio canale di rappresentanza, tanto che, essendo proprio questa forma di partecipazione l’ostacolo all’uniformità o all’armonizzazione delle norme,  (nulla quaestio, a contrario, sull’inserimento di procedure diverse e forme più blande) nelle ultime direttive si assiste nitidamente ad una distinzione fra i diritti di informazione e consultazione e quelli di partecipazione.

Primo step  normativo in tale direzione lo si ha nel 1994, con il progetto Vredeling, cui si è dato attuazione con la Direttiva madre n. 1994/45 istitutiva dei CAE (Comitati aziendali europei) quali organismi di rappresentanza per esercitare la funzione di informazione e consultazione. Sono seguite, ad anni di distanza, le Direttive sui sistemi di coinvolgimento nella SE (Società Europee) e quindi nella SCE (Società Cooperative Europee) che accompagnano i relativi regolamenti n. 2157/2001 e n. 1453/2003 e soprattutto la Direttiva quadro n. 2002/14 che ha come obiettivo il completamento e il rafforzamento dei diritti di informazione e consultazione in via generale e non più soltanto in casi specifici. Conclude questo percorso normativo, la nuova Direttiva n. 2009/38 con la quale la Commissione è stata costretta ad agire in modo più soft con comunicazioni e suggerimenti, applicando anche in questo caso il metodo di coordinamento aperto (cd. MCA sociale).Procedendo ad una breve analisi delle direttive sulla SE e sulla SCE[1], emerge, prima facie, l’uso del termine più ampio ma non generico “involvment – coinvolgimento” che sta ad indicare qualsiasi meccanismo, (ivi comprese l’informazione, la consultazione e la partecipazione), mediante il quale i rappresentanti dei lavoratori possono esercitare un’influenza sulle decisioni che devono essere adottate nell’ambito della società (art.2 , lett. H, D. 2001/86 e D. 2003/72). Distinta dal concetto di informazione e consultazione, la partecipazione viene definita come “l’influenza dell’organo di rappresentanza dei lavoratori e/o dei lavoratori nell’attività di una società mediante il diritto di eleggere o designare alcuni dei membri dell’organo di vigilanza o di amministrazione della società o il diritto di raccomandare la designazione di alcuni o di tutti i membri dell’organo di vigilanza della società e/o di opporvisi” (lett. k, Direttiva 2001/86 e Direttiva 2003/72). È chiaro che qui il riferimento è all’ultimo anello di questa catena, ossia la partecipazione organica o forte (la cui massima espressione è la codecisione e la cogestione) che dunque comincia a trovare un significato più preciso. Ne consegue che, nell’ampio e composito modello di relazioni industriali, la partecipazione costituisce un genus che ricomprende una serie di istituti e tecniche normative, mediante i quali i lavoratori, individualmente e/o tramite le loro rappresentanze collettive (aziendali e/o sindacali) oppure interne ed esterne ai luoghi di lavoro, hanno un unico obiettivo: quello  di condizionare determinate decisioni delle imprese da cui dipendono, condividendone talvolta anche i destini economici e finanziari. In conclusione, può pertanto affermarsi che nel diritto sociale dell’Unione Europea, la partecipazione comprende nozioni, principi e discipline diverse, sinteticamente riconducibili nelle seguenti categorie:

1)  Diritti di informazione e consultazione dei (rappresentanti) dei lavoratori, talvolta prodromiche di attività negoziali concernenti certe decisioni dell’impresa produttive di determinate conseguenze sociali;

2)  Presenza dei rappresentanti dei lavoratori negli organi societari di amministrazione o di controllo, oppure in sedi e/o organismi appositi, composti anche in forma mista (rappresentanti dei lavoratori e dell’impresa), al fine di controllare alcune decisioni dell’ impresa;

3)  Partecipazione economica e finanziaria dei lavoratori al rischio o al capitale dell’impresa.Occorre sottolineare, peraltro che, mentre le prime due forme partecipative sono oggetto di atti di armonizzazione normativa, con direttive del Consiglio delle comunità europee, essendo prioritario l’interesse della Comunità ad eliminare le differenze legislative che si traducono in ostacoli al funzionamento del mercato comune, l’ultima invece è oggetto di semplici raccomandazioni. Le prime due aree di intervento creano o consolidano un diritto europeo comune a tutti gli Stati membri; la terza, a contrario, limitata a raccomandazioni, presuppone il permanere di diversità nazionali.

2. Mitbestimmung tedesca e sistema italiano: confronto 

Il giurista italiano che voglia procedere ad un’attenta analisi delle linee evolutive della contrattazione collettiva e della Mitbestimmung nell’ordinamento giuridico tedesco  deve necessariamente addentrarsi nel particolare contesto giuridico-istituzionale che contraddistingue questa peculiare esperienza. Infatti, l’ordinamento sindacale tedesco, a differenza del nostro (che tutt’ora costituisce sine dubio un esempio paradigmatico di prevalente autoregolazione), presenta elementi di forte istituzionalizzazione, atteso che gran parte delle regole del gioco nei rapporti collettivi hanno natura eteronoma. In particolare, come è stato più volte posto in rilievo da un’analisi comparata, il modello tedesco di relazioni industriali si caratterizza per essere da un lato connotato da un grado (relativamente) elevato di giuridificazione del contratto collettivo, e dall’altro da un livello di massima istituzionalizzazione di forme organizzative di composizione del conflitto estranee al sistema contrattuale: ciò significa, in altri termini,  che la contrattazione collettiva, generalmente negoziata per interi settori industriali a livello nazionale o regionale, “convive”ed interagisce con un sistema legale di codeterminazione ( il riferimento qui è claris verbis  alla cd. betriebliche Mitbestimmung, ossia alla codeterminazione che compete alla direzione e all’organo di rappresentanza del personale); com’è noto, il modello tedesco è contrassegnato anche da diverse previsioni legali che contemplano la presenza di rappresentanti di lavoratori nel consiglio di sorveglianza della società: a questo proposito, occorre menzionare la L. del 4 maggio 1976 (Mitbestimmunggesetz) che ha una portata generale e si applica alle società con più di 2000 dipendenti, la Montan-Mitbestimmungsgesetz del 21 maggio 1951 per il settore carbosiderurgico e la Drittelbeteiligungsgesetz del 18 maggio 2004 che è stata introdotta in sostituzione del Betriebsverfassungsgesetz del 1952 e si applica alle società di capitali con più di 500 dipendenti non soggette all’applicazione degli altri due modelli) articolato su istituti, procedure e strumenti di regolazione differenziati (dal sistema contrattuale) per la rappresentanza degli interessi collettivi a livello d’azienda. Questo sistema è governato dalla legge sull’ordinamento aziendale (Betriebsverfassungsgesetz), che riconosce la rappresentanza di tutti i lavoratori appartenenti ad una singola azienda a taluni organismi unitari eletti all’interno dell’azienda stessa e formalmente distinti dalle organizzazioni sindacali. Ne discende, quale logico corollario, una dicotomia tra sindacato esterno e organismi rappresentativi unitari che, in questo ordinamento, assumono anche la veste di organi di codeterminazione. È opportuno evidenziare in questa sede che questa dicotomia dei soggetti negoziali ha delle fondamentali ripercussioni sulla legittimazione e sulla configurazione giuridica degli strumenti di regolazione che competono a ciascuno di essi: infatti, mentre la contrattazione collettiva, quale manifestazione della libertà di coalizione, trova un proprio fondamento giuridico a livello costituzionale (art. 9 Grundgesetz) ed è oggetto di una disciplina legislativa organica (Tarifvertragsgesetz) che regolamenta i diversi profili riguardanti la legittimazione dei soggetti negoziali, l’efficacia giuridica ed, infine, il contenuto stesso del contratto collettivo, al contrario gli accordi aziendali (i c.d. Betriebsvereinbarungen) stipulati dal Betriebsrat ed il datore di lavoro, quale tipica espressione delle forme organizzative della Mitbestimmung (a livello d’azienda) e del principio della cooperazione (Zusammenwirken) e, dunque, di un potere derivato dalla legge, si discostano da un vero e proprio schema negoziale: eloquente in tal senso il dato normativo, posto che la legge sull’ordinamento aziendale, nei diversi casi di fallimento delle trattative riconosce al collegio arbitrale (Einigungsstelle), che può essere adito da ciascuna delle parti (ex art. 76, 5°comma), la legittimazione ad emettere una decisione che fa le veci dell’accordo. Ciò non implica, peraltro, che il sistema legale di codeterminazione (e dunque la Mitbestimmung sia al livello di azienda, sia al livello d’impresa) sia in contrasto con il nucleo della tutela dell’attività delle coalizioni garantito dall’art. 9 Abs 3, GG (libertà di associarsi). Concordi, in tale direzione, la dottrina maggioritaria tedesca e la giurisprudenza che riconoscono a tale disposizione un’interpretazione univoca: la disposizione de qua, infatti non può essere interpretata come se tutelasse un sistema di contrattazione collettiva quale forma esclusiva per la promozione delle condizioni di lavoro ed economiche, in quanto essa non intende escludere affatto altre forme organizzative ed altri strumenti di composizione del conflitto, diversi dal sistema contrattuale; si assiste, dunque, ad un costante rafforzamento dei legami tra il sistema contrattuale e la codeterminazione aziendale. Questo, in estrema sintesi, è il quadro normativo che qui viene in rilievo. Viceversa, se questo è il panorama giuridico che viene in evidenza per il sistema sindacale tedesco, in Italia ci si trova in una situazione diametralmente opposta, non potendosi non tener conto, in primis, già di un dato emblematico: l’assenza di un quadro normativo di riferimento. Infatti, le relazioni sindacali nel nostro ordinamento sono state contrassegnate ab origine da una forte impronta del metodo conflittuale. Paradigma normativo di riferimento è l’art. 46 Cost; norma al centro di un vivace dibattito dottrinale e, solo di riflesso ed indirettamente, giurisprudenziale. Si ritiene, infatti, che tale disposizione sia una norma indeterminata o, ancora, che si tratti di una norma di principio, di mero carattere programmatico, con un rinvio alla lex ordinaria circa i modi, i contenuti e limiti, sicchè restano indeterminati gli elementi qualificativi della collaborazione, quali, ad es., l’oggetto ed il collegamento con l’azione sindacale ed, infine, che collaborare sia un’ espressione di carattere polisenso, potendo spaziare dall’informazione alla cogestione. Nella pratica, però, la natura programmatica dell’art. 46 Cost., in mancanza di una legge che fissi modi e termini con i quali i lavoratori possono collaborare alla gestione dell’impresa “ in armonia con le esigenze della produzione”, non ha favorito, qualunque sia il significato che si voglia attribuire alla riserva di legge, la costruzione della via della partecipazione e l’accesso ad essa. Quindi, posto che, partecipazione è un termine polisenso, si può affermare che nel nostro ordinamento si è assistito a forme partecipative con una connotazione giustamente definita “ debole”. Debole non perché i diritti di informazione e consultazione (ormai pienamente riconosciuti) costituiscano un fatto marginale o secondario del sistema di relazioni sindacali o perché essi non siano in grado di incidere nella gestione delle imprese (in tal senso informazione e consultazione costituiscono il prius logico ancor prima che giuridico della partecipazione tout court); tutt’altro:  le materie che formano oggetto di quei diritti riguardano anche il nocciolo duro delle prerogative imprenditoriali, come ad es. i programmi per nuovi investimenti, le innovazioni tecnologiche, il sistema degli appalti, la chiusura o la riconversione delle fabbriche. Parlare qui di partecipazione “debole” significa far riferimento ad una forma partecipativa che non implica cogestione o codeterminazione, né incide sulla titolarità dei potere di direzione dell’impresa (e sulla responsabilità delle conseguenti decisioni), che è e resta dell’imprenditore. A corroborare tale assunto vi è la circostanza per cui nel nostro sistema di relazioni industriali, anche quando la procedura di informazione e consultazione si conclude con un accordo, il consenso sindacale non si appunta, almeno di norma, sull’oggetto della decisione imprenditoriale, ma soltanto sulla regolazione degli effetti che ne derivano nei confronti dei lavoratori. Ne consegue che la contrattazione può essere considerata elemento di partecipazione nella misura in cui, regolando le condizioni di impiego del lavoro, che è uno degli elementi costitutivi dell’impresa (art. 2082 c.c.) ne sottrae la disciplina al potere unilaterale dell’imprenditore e la riconduce nell’alveo di una moderna democrazia industriale. Se tutto questo è vero, può concludersi affermando, claris verbis, che la prospettiva della partecipazione è incontestabilmente di straordinario interesse. Potrebbe rappresentare infatti una fase matura di emancipazione e di responsabilizzazione democratica. Inoltre, rafforza il sistema-impresa dinanzi all’inevitabile turbolenza dei mercati poco regolamentati. Va detto peraltro che un’evoluzione in senso partecipativo del sistema di relazioni sindacali necessita soprattutto di un mutamento favorevole del nostro contesto sociale e culturale ( pesa in primis l’assenza di una cornice legale e la mancanza di accordi quadro capaci di sollecitare e stabilizzare le prassi partecipative), così come è avvenuto da anni in altri Paesi Europei che apprestano una disciplina legislativa ad hoc, e quindi con il peso determinante di iniziative assunte nella sfera politico-istituzionale (in tal senso, si è visto, Germania in primis et ante omnia docet).

Tratto dal sito www.csddl.it

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